Identificado o quadro geral aplicável a um caso em julgamento, o juiz deve determinar a espécie de pena a aplicar e a sua medida concreta.

A escolha da pena a aplicar a um culpado envolve dois poderes complementares: o do legislador e o do juiz. Ao primeiro, incumbe definir em abstracto, para qualquer crime, os tipos de penas aplicáveis, os seus limites máximos e mínimos, e as circunstâncias que podem elevá-los (por ex., a reincidência) ou reduzi-los (por ex., a não consumação do crime, isto é, a mera tentativa).

No direito penal português, a prática de crimes é punida com duas penas principais: a prisão e a multa. Certos crimes mais graves (por ex. , o homicídio) são punidos somente com pena de prisão. Outros, muito raros, somente com pena de multa (por ex. , certas formas de contrafacção de valores selados). Outros, ainda, com prisão ou multa em alternativa (por ex., o homicídio por negligência simples).

Até 1995, alguns crimes eram puníveis com prisão e multa cumulativas, mas esse regime foi abolido (no Código Penal), entre outros motivos, por se considerar inadequado exigir o pagamento de uma soma pecuniária a alguém que, privado da liberdade, não pode obter os rendimentos necessários para pagá-la. Actualmente, quando ambas as penas estão previstas, o juiz tem de escolher entre uma e outra.

A lei estabelece o princípio de que o juiz deve dar preferência à pena de multa sempre que ela bastar como forma de prevenção do crime. Entende-se que a multa — nomeadamente por favorecer a ressocialização do condenado — é mais adequada à punição da pequena e média criminalidade do que a prisão.

Qualquer que seja o tipo de pena a aplicar, o juiz determina a medida concreta de acordo com as necessidades de prevenção suscitadas pelo caso, não podendo a pena exceder a medida da culpa do agente. Relevantes são, entre outros, os seguintes factores: o modo como o crime foi executado e a gravidade das suas consequências; os sentimentos manifestados no momento do crime e os fins ou motivos que lhe presidiram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao crime e a posterior, nomeadamente quando tenha procurado reparar as suas consequências.

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